O QUE É DESAPOSENTAÇÃO?

Antes de adentrarmos ao tema, estudaremos um pouco o que é aposentadoria para, em seguida, detalharmos o instituto da desaposentação.

Pois bem. A aposentadoria por idade é uma prestação previdenciária paga mensalmente ao segurado que completar 65 anos de idade (homem), reduzido pra 60 anos para o trabalhador rural e a segurada que completar 60 anos, reduzido para 55 anos de idade para trabalhadora rural. Sua previsão constitucional vem gravada no artigo 201, I, § 7º, I, II, in verbis:

“A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

Em sede infraconstitucional está previsto na Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social e dá outras providências, nos artigos 18, alínea “a” e “b”; artigo 48 e 52.

Quem está protegido pela lei: empregado, empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, segurado especial e o facultativo, a parir do momento de sua inscrição.

A aposentadoria por idade é o benefício previdenciário mais conhecido e tem o objetivo de garantir ao segurado sua manutenção, bem como de sua família em caso de idade avançada, tem seu início a partir do momento que o trabalhador, formal ou informal, está filiado ao sistema previdência.

Em matéria previdenciária o instituto da filiação representa elemento essencial na relação jurídica prestacional. Filiar-se quer dizer pertencer, fazer parte, ter direitos e obrigações frente a um Sistema de Proteção Social. O elo ao seguro social do qual decorrerá direitos e obrigações recíprocos tem origem com a atividade econômica remunerada descrita na norma de direito social. Da condição de segurado da Previdência Social se inicia um liame jurídico estabelecido entre o segurado e o ente segurador a um objeto associativo, o risco assegurado.

Concepções doutrinárias acerca da filiação previdenciária compreendem que este designa uma vinculação entre uma pessoa física denominada segurada, e uma pessoa jurídica gestora da proteção social, o ente segurador, no caso o INSS.

A importância da filiação inclui três categorias de normas que caracterizam a relação jurídica de seguro social: filiação, proteção e cotização. A filiação ocorre quando tem lugar o fato da vida material a que a lei atribui força para vincular o cidadão, que dele participa, sob certa forma e em certo tempo, a um sistema estatal de proteção.

Existem duas espécies de filiação, a facultativa e a obrigatória. A filiação facultativa é a volição, quer dizer, o interesse de filiar-se ao regime previdenciário. A facultatividade é opção do não segurado obrigatório. A filiação obrigatória ocorre independentemente da vontade do segurado. Se este exerce uma atividade remunerada abrangida pela previdência social, resta automaticamente vinculado ao respectivo regime, promovendo a partir desta ligação jurídica, uma relação de direitos e deveres. Em outras palavras, ao mesmo tempo em que o titular do seguro social possui direito subjetivo a uma prestação previdenciária, é também, sujeito passivo, devedor da contribuição previdenciária.

O comando normativo supramencionado dispõe que, para os segurados obrigatórios a filiação é automática a partir do momento que passam a exercer uma atividade remunerada, e para os segurados facultativos a obtenção do reconhecimento da cobertura está condicionada a inscrição com o pagamento da primeira contribuição sem mora.

Com o breve relato, acima exposto, passamos a analisar o instituto da desaposentação.

O tema desaposentação vem sendo bastante discutido na doutrina, na jurisprudência e na mídia de uma forma geral, assumindo importante relevo no campo do Direito Previdenciário. A possibilidade de o segurado “desaposentar”, as consequências dessa opção, os vários benefícios que a admitem, o aproveitamento do tempo de contribuição anterior e posterior à aposentadoria e a necessidade ou não da devolução das parcelas percebidas são questões e, ainda não decididas.

O cerne da questão é saber se os segurados da previdência social possuem vontade livre para se aposentar e “desaposentar”.

A previdência social como se sabe, é um seguro, onde existe a necessidade de preenchimento de condições específicas para o gozo de cada beneficio ou serviço. Sua finalidade pode ser garantir o mínimo necessário para uma vida digna (previdência mínima) ou proporcionar conforto, elevado com padrão de vida aos segurados (previdência máxima), sendo certo que apenas a primeira hipótese encontra-se inserida no rol dos direitos humanos. Assim sua disciplina é de primordial importância, influenciando a economia o contexto social e o planejamento estratégico do País.

Uma Previdência Social, para ser eficiente deve pelo menos assegurar a aposentadoria e a pensão por morte do segurado. O nosso sistema é um dos mais completos do mundo, pois oferece proteção contra quase qualquer tipo de risco social.

O que ocorre, é que trabalhadores que se aposentam e voltam a exercer atividades remuneradas, também voltam a contribuir com a previdência social, fazendo com que, em tese, tivessem a todos os direitos atinentes aos contribuintes previdenciários, inclusive a desaposentação.

Portanto, como pode o aposentado que volta a exercer atividade abrangida pelo regime geral da previdência social, e é seu segurado obrigatório, com todos os deveres, não ter direito ao mínimo assegurado pela Previdência Social, tal posicionamento adotado pela Lei e pelo Decreto 3.048/99, fere de modo visceral o princípio da reciprocidade contributiva retributiva. A Lei 8.213/91 e o Decreto 3.048/99 são injustos por desrespeitarem o princípio da contraprestação relativo às contribuições devidas pelos segurados, tendo em vista que as prestações oferecidas ao aposentado que retorna à atividade são insignificantes, diante dos valores recolhidos.

E foi justamente neste contexto que a aposentação reversa surgiu, em contraposição total a sua face positiva, que é o direito do segurado a aposentação. A aposentação reversa ou desaposentação é o direito do segurado ao retorno a atividade remunerada, desfazendo o ato da aposentadoria por vontade única e exclusiva do titular.

Assim, o titular invocando o seu direito optativo, retorna da aposentadoria para o status quo, para que possa se assim desejar, optar em se aposentar novamente, utilizando o tempo de contribuição outrora utilizado para a aposentadoria ora desfeita, ou seja, é o direito que o mesmo tem de se desaposentar, para fins de aproveitamento do tempo de filiação para nova aposentadoria no mesmo ou em outro regime previdenciário.

Trata-se na verdade da possibilidade que o segurado tem de unificar os seus tempos de serviço/contribuição numa nova aposentadoria.

Exemplo: um cidadão aposentado pelo RGPS que venha a ser aprovado em concurso público para auditor fiscal. Pretendendo uma futura aposentadoria como Servidor Público, com o aproveitamento do tempo do RGPS, deverá renunciar o benefício percebido pela autarquia (INSS) e requerer a averbação do tempo anterior em novo regime.

Porém, surge um questionamento: será que este direito a aposentação reversa é previsto em nossa Constituição? Ou será que este procedimento é legal?

A Constituição do Brasil, não só não veda tal procedimento, como a mesma garante a contagem recíproca do tempo na administração e na atividade privada.

A Lei 8.212/91 é omissa em relação ao tema. Apenas o Decreto 3.048/99, em total ilegalidade, comenta que os benefícios concedidos pela Previdência Social são irreversíveis e irrenunciáveis.

Contudo, dando um aspecto administrativo ao tema, podemos facilmente concluir que o ato de se aposentar é um ato vinculado, pois sendo a lei quem estabelece as condições para que a mesma ocorra é mais que liquidante que a ocorrência da aposentação tenha como natureza constitutiva a de ato vinculado.

Sob outro prisma, uma vez que os requisitos foram cumpridos, e a vontade do agente tenha se positivado no sentido de se aposentar, a Administração Pública não tem outra opção a não ser proceder à aposentadoria do segurado.

Assim, mais que forçoso concluir que a concessão é um ato vinculado e não um ato discricionário - em que a autoridade que o pratica tem certa iniciativa pessoal no que se refere à conveniência e oportunidade do mesmo. Ato vinculado é aquele em que quase não resta iniciativa pessoal para a autoridade que o pratica, vez que regulado em lei todos os detalhes.

Como ato vinculado, a aposentadoria é sim irrenunciável e irreversível, mas em relação apenas a Autarquia e não em relação ao pedido do segurado.

Posto que como se sabe, um dos aspectos do fato gerador do direito aos proventos é a vontade do segurado, assim sendo fica claro que, embora vinculado para a Administração Pública o segurado tem o poder de analisar a conveniência e a oportunidade diretamente ligadas a sua vontade e interesse individual e escolher aposentar-se ou não. Do mesmo modo, o segurado pode optar em estando aposentado em se desaposentar.

A irrevogabilidade da aposentadoria tem seu escopo principal na proteção do segurado, que fica garantido contra alterações da análise do mérito do ato administrativo. Afinal, por conferir fundamental importância à proteção contra os riscos sociais, o legislador, antecipadamente, já indica com precisão o motivo e o objeto do ato concessivo.

Assim, desejando o segurado reconsiderar sua manifestação volitiva, para não mais continuar aposentado, o binômio constitutivo da aposentadoria ficará novamente incompleto, posto que embora exista o preenchimento dos elementos legais (idade, tempo de contribuição e etc...), inexistirá o elemento vontade do agente. Sendo assim, forçoso concluir que a Administração não poderá a continuar a pagar o benefício eis que o binômio constitutivo não mais existe.

Desta feita, podemos facilmente concluir que muito embora o direito aos proventos não exista mais no mundo fenomênico pela ausência de vontade do agente, o mesmo, (agente/segurado) continua sendo titular do direito podendo exercer o mesmo a qualquer tempo.

Muito embora o INSS continue a entender que a aposentadoria é irrenunciável, dado ao seu valor alimentar e irreversível por se tratar de um ato administrativo perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo poder público quando constado erro ou fraude.

A aposentação reversa é absolutamente possível, posto que, ninguém poderá ser obrigado a permanecer em aposentação contra sua vontade. E mais, normalmente, a renúncia tem por objetivo a busca por benefício mais vantajoso, pois o segurado abre mão do benefício, mais não abre mão dos elementos constitutivos da hipótese de incidência do fato gerador (Por exemplo: tempo de contribuição que teve averbado).

Prevalece o entendimento de que a aposentadoria é renunciável quando beneficiar o titular do direito e ou ensejar a nova aposentadoria mais vantajosa.

Uma vez entendido ser possível a desaposentação, surge uma nova dúvida que é: Como o segurado realiza a aposentação reversa? Bom, como se sabe após o requerimento de aposentadoria, a mesma não precisa ser renovada, sendo entendida como definitiva, pela Autarquia. 

Assim, para que o segurado possa realizar o instituto da aposentação reversa o mesmo deve apresentar requerimento manifestando a vontade em se desaposentar.

Uma vez realizado tal requerimento, deve a Administração 

Pública emitir ato administrativo extintivo ou desconstitutivo, que colocará termo a aposentação.

Pois, como já se sabe o ato aqui é vinculado, não existindo para a Administração realizar qualquer forma de análise de oportunidade ou conveniência. Por conseguinte, cumprido o requisito negativo, qual seja realização de não vontade ou ausência de vontade, deve a Administração Pública cessar o respectivo benefício.

Assim, o único elemento necessário para a aposentação ou desaposentação é a vontade do agente. Caso a Autarquia assim não proceda, deve-se tal pedido ser pedido via judicial.

Vejamos o que nossos tribunais têm entendido acerca do tema:

“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA A BEBEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. ABDICAÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE RURAL PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE URBANA Tratando-se de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia aos benefícios previdenciários. Precedentes. Faz jus o Autor a renúncia da aposentadoria que atualmente percebe – aposentadoria por idade, na qualidade de rurícola – para o recebimento de outra mais vantajosa – aposentadoria por idade de natureza urbana. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 310884/RS. Quinta Turma. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJ de 26.9.2005).”

“PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ESPECIAL. CONTAGEM RECÍPROCA DE TEMPO DE SERVIÇO. OBTENÇÃO DE NOVO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. Inexiste qualquer ilegalidade no ato de renúncia à aposentadoria especial. O benefício é um direito disponível do autor, que dele pode abdicar se assim lhe for conveniente. Encontra-se consolidado o entendimento de que a contagem recíproca do tempo de contribuição como servidor público e como empregado celetista não se opõe ao ordenamento jurídico pátrio. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF1ª R. - AC 01001131715 - (199901001131715) - GO - 1ª T. - Rel. p/Ac. Juiz Manoel José Ferreira Nunes - DJU 08.05.2003).”

Outra questão que permeia é: Uma vez concedida a desaposentação os valores percebidos enquanto o agente encontrava-se em gozo de benefício devem ser devolvidos? Muito embora, existam entendimentos, pela devolução das parcelas percebidas, temos o entendimento que as mesmas não devem ser devolvidas, senão vejamos:

1º - Se não há irregularidade na concessão do benefício não há que se falar em necessidade de devolução das parcelas percebidas;

2º - Se a própria lei se silencia acerca da devolução o segurado não esta obrigado a repor o status quo ante;

3º - Como paradigma para a não devolução pode utilizar do instituto irmão da reversão do servidor público, previsto na Lei 8.112/90, que prevê a reversão mais não prevê a devolução dos proventos percebidos.

E por último tendo as parcelas pagas do benefício, trato alimentar, estas são indiscutivelmente devidas no tempo em que o benefício se perdurou, não havendo razão nem legitimação para sua devolução.

Vejamos o que Jurisprudência Pátria tem decidido acerca do tema, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. DIREITO À RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. 1. A aposentadoria é direito patrimonial disponível, passível de renúncia, portanto. 2. A abdicação do benefício não atinge o tempo de contribuição. Estando cancelada a aposentadoria no regime geral, tem a pessoa o direito de ver computado, no serviço público, o respectivo tempo de contribuição na atividade privada. 3. No caso, não se cogita a cumulação de benefícios, mas o fim de uma aposentadoria e o conseqüente início de outra. 4. O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. 5. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 692628 - DF - 6ª T. - Rel. Min. Nilson Naves - DJU 05.09.2005 p. 515).”

“APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA. RENÚNCIA. TEMPO. APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. A aposentadoria previdenciária, na qualidade de direito disponível, pode sujeitar-se à renúncia, o que possibilita a contagem do respectivo tempo de serviço para fins de aposentadoria estatutária. Note-se não haver justificativa plausível que demande devolverem-se os valores já percebidos àquele título e, também, não se tratar de cumulação de benefícios, pois uma se iniciará quando finda a outra. Precedentes citados: REsp 497.683-PE, DJ 4/8/2003; RMS 17.874-MG, DJ 21/2/2005, e MS 7.711-DF, DJ 9/9/2002. (STJ - REsp 692628 - DF - 6ª T. - Rel. Min. Nilson Naves - julgado em 17.05.2005).”

Assim, qual for o motivo do segurado a aposentadoria sempre será reversiva, mesmo, nos casos onde novo benefício não seja pedido.

Posto que, a possibilidade de se utilizar do instituto da aposentação reversa, além de estar em total consonância com a Lei, representa, na verdade uma das formas de proteção social do indivíduo.

Atualmente, tramita junto ao Supremo Tribunal Federal ação para conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação, com repercussão geral, que se encontra empatada sobre o direito à troca de aposentadoria. Dos 11 ministros do STF, Luís Roberto Barroso e Marco Aurélio votaram a favor de os aposentados usarem as novas contribuições ao INSS para ganhar mais. Já Dias Toffoli e Teori Zavascki foram contrários. O julgamento foi interrompido, porque a ministra Rosa Weber pediu vista dos autos.